Fonte: Consultor Jurídico
A
Confederação Nacional do Transporte pediu que o Supremo Tribunal Federal volte
a julgar, antes da aposentadoria do ministro Joaquim Barbosa, um dos principais
casos tributários do país. O processo, parado há quase seis anos na corte e que
envolve 25 entidades ou estados, questiona se é correta a inclusão do Imposto
sobre Circulação de Mercadorias e Serviços na base de cálculo de contribuições
que incidem sobre o faturamento, como o PIS e a Cofins, devidas ao Fisco
federal. Os ministros chegaram a formar maioria contra a cobrança, mas uma
estratégia da Advocacia-Geral da União fez o caso ficar suspenso desde 2008.
A
discussão foi distribuída em 1998 e levada a Plenário em agosto de 2006, em
Recurso Extraordinário apresentado por uma distribuidora de peças automotivas
de Minas Gerais. O placar já estava favorável ao contribuinte em 6 votos a 1
quando o ministro Gilmar Mendes pediu vista dos autos. Mas o julgamento acabou
trancado porque, no ano seguinte, o então advogado-geral da União, José Antonio
Dias Toffoli, hoje ministro da casa, entrou com uma Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC 18) sobre o mesmo tema.
O
trancamento ocorreu porque o STF avaliou na época que ações de controle
concentrado — com decisões vinculantes, como as ADIs e ADCs —, devido ao
potencial de solução generalizada, prevalecem sobre as ações de controle difuso
(como os REs) e devem ser julgadas primeiro. É a validade dessa tese que está
sendo agora questionada pela Confederação Nacional do Transporte, uma das 25 amici
curiae na ADC 18. A
entidade alega que a corte mudou seu entendimento sobre essa espécie de
hierarquia.
Em
Questão de Ordem protocolada no dia 2 de junho, a CNT apontou que os ministros
julgaram outro Recurso Extraordinário em 23 de abril antes de uma Ação Direta
de Inconstitucionalidade, embora ambos tivessem como pano de fundo a mesma
matéria. A Confederação Nacional da Indústria (CNI) pediu que o RE fosse retirado da pauta,
mas teve a solicitação negada pelo Plenário. Ninguém abordou expressamente a preferência
de discussões de controle concentrado: o hoje ministro Dias Toffoli disse que
não via problema no julgamento do RE e o ministro Joaquim Barbosa defendeu que
o adiamento prejudicaria a celeridade processual.
Para
a CNT, o episódio torna oportuno o destrancamento de outra ação, a ADC 18,
processo que está há anos suspenso no tribunal. Principalmente porque Barbosa
não havia votado no julgamento de 2006 e anunciou recentemente sua saída até o
fim do primeiro semestre. A entidade afirma ainda que a demora em julgar o caso
viola o princípio da razoável duração do processo e cria insegurança jurídica,
pois juízos e tribunais regionais federais de todo o país passaram a julgar por
conta própria se o ICMS pode entrar ou não na conta do PIS e da Cofins, gerando
posições distintas. Enquanto ainda julgava o caso, o STF impediu, por meio de
liminar, a análise por outros tribunais, mas a ordem já perdeu a validade.
Dentro ou fora
A
grande discussão da ADC 18 e do RE 240.785 — recurso posto de lado e que já contava
com maioria de votos a favor do contribuinte — é se o ICMS pode ser embutido no
preço do insumo ou da mercadoria, como ocorre hoje. A CNT e a CNI, por exemplo,
alegam que o imposto embutido no preço dos produtos ou serviços é repassado aos
estados e não pode, portanto, ser vinculado ao faturamento que baseia o cálculo
das contribuições federais.
Já
a União quer que o Supremo reconheça a constitucionalidade do artigo 3°,
parágrafo 2°, inciso I, da Lei 9.718/1998. O dispositivo somente exclui o ICMS do
cálculo quando o imposto for pago em regime de substituição tributária. Segundo
a AGU, o ICMS “compõe o faturamento do agente, porque representa custo da
produção e está integrado ao preço da mercadoria ou serviço”. A questão teve
repercussão geral reconhecida em um terceiro caso que tramita na corte, o
Recurso Extraordinário 574.706.
Em
2013, o STF afastou a possibilidade de inclusão de ICMS na base de cálculo do
PIS e da Cofins apenas em operações de importação (RE 559.937).
Nessas condições, caso o leitor queira obter
maiores informações, o escritório FERREIRA
& CAILLEAUX Advogados Associados estará à disposição para maiores
esclarecimentos nos telefones (21) 3045-7193 ou (21) 3553-2412 e através do
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